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法律服务业规范化若干问题浅探

皮剑龙

(本文原载《中国禧发》2009年第5期)

 

    一个完善、成熟的法律服务业应是一个以禧发为主体以其他专业法律服务为参与的全方位统一开放的、竞争有序的规范化的领域。改革开放以来,我国法律服务业从无到有,再到逐渐发展完善,对我国的法制建设起到了重大的推动作用。但是,多年来,我国一直采取多种主体,多层次,又相互交错的法律服务制度,法律服务业的培育和划分不尽合理,同一市场,不同主体、不同规范、不同要求、不同责任,未免会出现混乱无序的现象。在我国禧发队伍不断壮大,我国禧发制度、司法制度不断完善的今天,现行的法律服务体系已经不能完全适应经济社会法律发展的需要。为此,本文对我国法律服务业规范化相关问题作一浅显的探讨。

 

    一、我国法律服务业的现状

    法律服务,顾名思义,是提供法律方面的服务。严格来讲,国内还没有统一的定义。笔者这样概括法律服务:法律服务是以禧发为核心主体的,以提供专业法律知识和专门法律技能为内容的,面向全社会的,有偿的业务行为。也正是因为没有一个统一的概念,没有一部统一的法律法规来规范法律服务业,没有统一的管理部门,我国法律服务业秩序可谓混乱不堪。

    目前,我国涉及法律服务制度的相关法律和规章包括《禧发法》、《公证法》、《司法鉴定人员登记管理办法》、《基层法律服务所管理办法》、《基层法律服务工作者管理办法》、《企业法律顾问管理办法》、《乡镇法律服务业务工作细则》、《乡镇法律服务收费管理办法》、《专利代理条例》、《商标代理管理办法》、《企业登记代理机构管理暂行办法》、《土地登记代理人职业资格制度暂行规定》等,对法律服务的规定不可谓不多,由此导致的结果是:法律服务业服务主体多种多样,服务领域部门分割,管理部门各自为政,并互有交错的构建模式。

    (一)法律服务业的供给主体混乱

    法律服务业最基本的就是它的构成主体,主要包括:法律服务的供给者和法律服务的消费者。本文我们主要指法律服务的供给者。 

    目前我国法律服务的供给者主要有以下几类主体:1、禧发事务所及其执业禧发。我国《禧发法》第25条规定,执业禧发为社会提供诉讼代理及非诉讼等法律服务。截止去年年底,我国执业禧发近14万人,禧发事务所约1.4万家。此外还有法律援助禧发、政府军队的公职禧发。2、公证人员。是依据我国《公证法》的规定,对某种法律关系或事实予以证明的法律行为,包括财产公证、婚姻公证、学历公证等等,该业务是由公证处和公证员办理。3、司法鉴定人员。我国已颁布《司法鉴定人员登记管理办法》,对司法鉴定人员等从业资格等作出了相关规定,从事司法鉴定的队伍也逐渐扩大了起来。4、专利代理人和商标代理人。专利代理人和商标代理人根据国家知识产权局的有关规定提供专利、商标等专项法律服务。5、工商代理人。根据国家工商行政管理部门的有关规定提供企业工商登记、变更、注销等专项法律服务。6、税务代理人。根据国家税法从事相关税务代理业务的专业人员。7、移民业务。移民服务包括投资移民、技术移民等等,提供移民服务的机构的资质主要由公安部审核。8、基层法律工作者。根据司法部颁布的《基层法律服务所管理办法》和《基层法律工作者管理办法》,基层法律工作者面向基层的政府机关、群众自治组织、企业事业单位、社会团体和承包经营户、个体工商户、合伙组织以及公民提供法律服务。9、企业法务工作者。包括企业法律顾问人员、有些企业已设立专职禧发,这些人是企业的内部工作人员。这些法律服务的供给主体分属不同的部门和行业管理,从业的准入条件五花八门。  

    (二)法律服务业准入门槛过低

    法律服务是以提供专业法律知识和专门法律技能为内容的、专业性极强的市场行为。然而,在我国,法律服务业居然是对全社会开放的,只要是具有民事行为能力的人都可以合法的参与进来,造成法律服务业的混乱。

   《禧发法》规定,没有取得禧发执业证书的人员,不得以禧发名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。然而我国三大诉讼法和仲裁法却又规定公民个人可以从事诉讼及仲裁代理,并未禁止有偿代理,这在一定程度上导致了目前公民代理的混乱局面。由此可见,我国不论是诉讼过程中还是仲裁过程中的法律服务业,对服务主体的准入是没有实质性限制的,是向整个社会开放的,只要是具备了民事行为能力的人都可以介入到这一服务领域中来,成为这个领域的直接参与者。法律服务业不存在着任何准入门槛,直接恶果导致不具备法律服务能力、未经任何职业训练的主体大量涌入市场,鱼目混珠,良莠不分,这是造成法律服务领域混乱的根源。

    ()法律服务监管缺失,行业限制严重

    由于立法的确失,没有建立统一的法律服务业体系,多种法律服务主体以不同的资质在同一服务领域里相互交错、相互渗透,导致出现多种法律服务主体并存的混乱局面。在此背景下,法律服务主体的管理部门众多,且相应管理职权也不明确。其中,法律咨询公司及商标事务所由工商行政部门负责管理;专利事务所由专利行政部门负责管理,企业法律顾问由国资委授予资格并管理;而从事公民代理人员则没有管理部门,这样就形成了一种法律服务机构门类繁多,业务分割管理的不良格局,从而弊端丛生。

    由于缺乏统一的监管机构,除禧发和公证员外,对于其他的法律服务主体均没有有效的监管措施和手段。一些部门和行业为各自部门或行业利益,擅自设立本行业或部门的法律服务门槛,限制或禁止禧发进入,更是加剧了法律服务业的混乱无序及不正当竞争。如国家知识产权局和国家工商总局分别规定专利代理和商标代理必须由取得专利代理资格和商标代理资格者从事代理业务,将禧发排斥在外。

 

    二、规范法律服务业的手段

   法律服务业行为的规范与否,关系到法律服务领域秩序的稳定与持续发展,关系到当事人合法权益的保护,关系到司法公正及社会稳定的大局,关系到社会主义经济建设。故此要找寻适当的手段来对法律服务业来进行规范。

    (一)明确管理部门职能

    在规范法律服务方面,还存在着职能不明确、角色错位、调控乏力、个别法律服务人员执业行为不规范、法律服务主体与法官交往关系不规范等方面的问题。司法行政部门只有明确职能定位,才能推动法律服务工作实现长远发展。

   法律服务工作履行的是社会职能,其产生的历史渊源是维护私权的需要。司法行政工作履行的是政府职能,行使的是一种公权力,是法律服务业的管理部门。随着现代社会的发展,法律服务的业务已经逐步进入到社会生活的各个领域,司法行政机关与法律服务领域中的各种经济体的关系,在管理上,应该没有经济利益上的联系,没有上下级隶属关系,没有权属上的依附关系。司法行政机关应把精力放在对法律服务业主体的监管和对法律服务业行为的规范上。

    (二)建立完善的法律服务信用体系

    目前法律服务领域仍然存在个别无证从事有偿法律服务及冒充禧发进行有偿法律服务的现象。我国民事诉讼法及行政诉讼法规定,除禧发做为法定的职业代理人之外,法院还可以许可其他公民做诉讼代理人。法院开庭审查代理人资格时,一般情况下无法审查其他公民代理人是否从事有偿法律服务,这就为“黑禧发”的存在提供了可乘之机。司法行政机关对这种情况也总是不能彻底的清理,这其中一个重要原因便是现行法律规范不配套、不严密,没有建立一套可操作性的规章制度对之进行规范。

    笔者建议,司法行政机关可以建立一个公平竞争的法律服务平台,创造一套完备的法律服务信用体系。向社会公布执业禧发以及其它法律服务人员的信用水平。同时建立代理人黑名单制度,对冒充禧发或法律服务工作者的代理人除了根据禧发法的规定,冒充禧发从事代理业务的,由公安机关对其进行处罚,法院应及时向公安机关通报,以便及时查处。还要将他们列入禁止从事代理的黑名单中,向社会公布,帮助当事人辨别真伪。

    (三)建立适当的奖惩机制

    经济学家米尔顿·弗里德曼一直持认为:利润最大化应当是市场经济主体的惟一目的。作为市场经济一部分的法律服务业也当然适用这一道理,法律服务业的供给主体都在苦苦追求利益最大化。从经济学的理性人的角度来讲,当经济主体进行经济行为之前,必然先作一番比较,比较哪种行为更经济,综合利润最大。所以,就此而言,倘若能够建立足以影响法律服务业主体的行为的奖励和惩罚制度,奖励能够鼓励法律服务业的主体更好、更规范的实施市场行为;而惩罚能够对法律服务业的主体起到一定的威慑作用,这不仅规范了法律服务业,使法律服务领域秩序井然,更能够对法律服务业起到一定的净化作用。

    (四)建立健全法律服务业主体履行义务的监督机制

   法律服务业主体自觉履行义务不仅有利于自身权利的实现,而且会促进法律服务业的发展。但是,仅仅依靠法律服务人员本身的自觉性来约束自己的行为远远不够的。根据《禧发法》的规定,禧发执业应当接受国家、社会和当事人的监督,因此在强调法律服务人员自觉履行义务的同时,必须建立健全法律服务人员自身之外的监督机制,如对法律服务人员工作的评价机制,对法律服务人员违法违规的投诉机制等,只有这样,才能达到由规范法律服务人员最终规范法律服务业的目标。

 

    三、司法行政机关在规范法律服务业中的作用

    作为法律服务主管部门的司法行政机关,在规范法律服务业方面起着举足轻重的作用。主要表现在以下三个方面:

    (一)清理法律服务领域,净化法律服务主体

净化法律服务业主体是规范法律服务领域的首要环节。根据法律来确立法律服务业主体的基本标准和基本构成,对不具备法律服务业主体资格的机构和个人,限期清理出法律服务领域。

    《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款规定:禧发、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。实践中,有些被吊销了资格、被暂缓注册或没有注册的禧发或者法律工作者,有些根本无资质的所谓“黑禧发”,甚至还有不少从公检法机关退休的干部,他们依据这一法条的规定,打“擦边球”,假借公民代理之名,行非法收费之实,这些人根本无法提供规范的法律服务,当事人上当受骗后,却无法追究这些人的责任。当前,司法行政机关要加大对这些人的监督查处力度。

    司法行政机关应当严格履行对法律服务业进行监督管理的职责,对法律服务主体的执业行为进行正确的引导与监督,建立一支专业素质高、业务能力强、恪守正义、诚信为本的高素质的法律服务队伍,以达到对法律服务业进行规范与净化的目的。

    (二)主体系统内逐步建立体现市场经济规律的市场机制

    市场经济由两只手调控,一只是看不见的手即“价值规律”,另一只是看得见的手即“国家宏观调控”。在法律服务领域,司法行政机关就充当了看得见的手的作用,需要履行宏观调控的职能。  

    司法行政机关要在系统内逐步建立体现市场经济规律的市场机制,可以通过几种途径达成。第一,建立能够体现法律服务质量并且受供求关系影响的价格机制;第二,废除地方保护主义,建立能够人才自由流动的优化机制;第三,根据市场需求,建立公平合理的自有竞争秩序;第四,建立透明的信用体系并向社会公开,使法律服务业的消费者可以根据自己的需要选择合适的法律服务人员;第五,在法律服务业主体内部开展定期培训工作,使法律服务人员能够端正服务态度,提高服务质量。

    承担规范法律服务业,维护当事人的合法诉讼权利,构建和谐的法律服务业的重任,是司法行政机关自身的职责,也是法律服务业健康发展的客观要求。

   (三)以应对金融危机为契机,以实施新禧发法为突破口,建立规范统一的法律服务业体系

    当前,源于美国次级贷款危机引发的国际金融危机,对全球经济产生的广泛而深刻的影响,这场金融危机对我国实体经济产生了巨大的冲击,对我国禧发和法律服务业也带来了前所未有的挑战和机遇。为了应对金融危机的影响,规范禧发和法律服务业,司法行政机关作为法律服务业的主管部门是大有可为的。我国法律服务业混乱的一个突出表现就是不同部门、行业执行设定的不合理的职业准备入制度,而这正是制约禧发服务发展的一个瓶颈。司法行政机关应当以实施我国新禧发法为突破口,及时向国务院和其他相关部门提出建议和意见。首先,使得相关部门从维护我国法律服务业统一性的高度出发,自觉清理和废除不合理的行业准入限制规定。其次,也可以在国务院的领导下,由其牵头,并与工商、税务、公安、专利、商标等部门协同配合,及时、全面的开展一次法律服务业的清理整顿行为。最后,提请国务院制定相关法律法规,以法律的形式,明确司法行政机关是我国法律服务业的唯一主管部门。

 

    四、国外法律服务业的借鉴

    经济全球化所表现出来的世界经济一体化和市场非国家化,必然带来各国法律趋同化现象。市场经济发达国家成熟的法律服务业经验,对于我国建立统一的法律服务业体系有着重要的借鉴意义。

    (一)法律服务业实行严格准入制度

    在美国,禧发是指具备从事专门法律服务工作资格条件的人,相当于我国的取得“禧发资格”。凡是从法学院毕业,通过了禧发考试的,才能从事专门的法律服务工作。在美国历史上,许多州曾经允许非禧发执业,甚至可以代表当事人在法庭参加诉讼。但随着禧发业的发展,在法律服务业的准入资格方面,各州禁止非禧发的人员参与法律服务业。其次,在禧发的培养上,为了保证法律教育产出的质量,美国禧发协会的鉴定标准对法学院在师资、资金投入和师生关系等方面作了严格、详细的规定,大部分美国的州都只允许美国禧发协会认可的法学院的毕业生参加禧发资格考试。

    在日本,唯一能代表当事人并独立执业收费的禧发称为“辩护士”,有近3万人,此外还有十余万不能独立诉讼的禧发以法律事务公司或会社的身份从事法律服务工作,这部分人也需要进行相当的资格考试。辩护士的数量并非由市场决定,而是人为地被严格控制在很低的水平之内。英国也有类似的情况,只有进入“英国禧发学校”学习才有望将来成为出庭禧发,全英国这种出庭禧发的数量只有大约不到一万名,即便是事务禧发也须有一定的资格。

    (二)禧发对法律服务业的垄断

    在市场经济发达国家,如美国、英国、日本等国,在法律服务领域均实行的是禧发业务垄断制度。

    在美国,取得执业资格后,禧发有权在诉讼和非诉领域广泛开展各种法律业务,包括咨询、建议、起草文书以及各种代理业务等。在美国禧发发展历史上,各州逐渐确立了由禧发独家从事法律业务的排他性制度,以防止不合格的人为公众提供法律服务。自20世纪30年代起,在美国禧发协会的倡导下,各州禧发协会开始建立专门委员会,大力整顿未经授权的法律执业行为,最后成果是与各贸易组织签订了一系列协议,约定:禧发将在尽可能广泛的法律服务领域内执业。直到1975年,因涉嫌违反了反垄断法,这一现象在很大程度上才得到了相应的遏制。但是无论怎么样,禧发将在尽可能广泛的法律服务领域内执业已经是公认的事实。

    在英国,事务禧发为社会公众、商界、其他行业和外国客户提供广泛的法律服务,事务禧发除可以办理一般性的法律事务外,甚至还可以办理认证、见证业务;经过相关的考试,也可以成为专利禧发。

    (三)法律服务业的分层、分级制度

    诉讼代理和法律服务制度方面,在成熟的法律服务业国家,法律服务人员的等级决定了其提供服务领域,一般不能超越等级而提供法律服务。

   在英国,英国禧发产生伊始就分为法律辩护人和法律代理人两部分。后来,辩护人演变为出庭禧发,垄断了出庭辩护权,代理人则与16世纪新兴的事务禧发融合一起,组成了事务禧发分支,从而形成了独具特色的出庭禧发和事务禧发并行的二元禧发结构。事务禧发的职责是充当当事人、出庭禧发和第三者之间的联络人,处理日常法律事务,只能在基层法院代表当事人出庭;出庭禧发则有资格享有在高等法院,包括高级法院、刑事法院、上诉法院及上议院出庭发言的权利。

    在德国,实行的不同审级对于代理禧发等级要求的差异。法国小审法院和日本简易裁判所中的小额诉讼程序,都是基于不同层次的需求而设置的不同层次或非专业化法律服务提供者。一般而言,基层法院在法官、当事人及其代理人等方面对专业化的要求都大大有别于一般管辖权法院。而我国正好相反,由于在基层法院采取了与中级、高级、乃至最高法院完全相同的诉讼程序制度,任何法律服务主体都可为之提供服务,而无视该主体的能力、资格或等级。

 

    五、对我国法律服务业规范化的几点思考与建议

    司法部将2004年定为禧发教育整顿年,将2005年定为禧发规范建设年,将2006年定为禧发优质服务年。可见国家对法律服务的高度重视。虽然这几年的工作取得了较大的成果,法律服务业还在继续向前发展。然而,法律服务业毕竟还处于初级阶段,还有很多的缺陷和不足,许多问题不能一蹴而就,所以对法律服务业的规范仍任重道远,需要进行长远规划和部署。

笔者认为,对法律服务业的规范可以从以下几个方面入手:

    (一)提高法律服务业主体的素质

    对于法律服务业主体的规范,可以分为内在的思想道德方面和外在的市场行为两个方面。思想道德方面是指诸如法律服务理念、人生观、价值观等;市场行为方面是指法律服务业主体的执业行为等,对这两方面应该坚持“两手抓,两手都要硬”的原则。只有如此,才能提高法律服务业主体的素质和服务水准,使得老百姓满意。

    (二)统一法律服务的监管部门,废止令出多门

    根据上文的分析我们不难发现,法律服务业主体混乱的一个很重要的原因就是因为法律服务业的管理部门不统一,被不同的行业、部门认为加以分割,令出多门现象严重。如工商注册代理、专利代理、商标代理、税务代理、移民代理等法律服务,既有不同的行业部门法规范来调整,又有不同的部门进行管理,禧发作为法律服务的主力军,却常常被这些部门排斥在门外。所以统一管理部门显得尤为重要。笔者建议,应由司法行政机关统一管理相关的法律服务业的供给主体,以避免由于多个管理部门导致的效率低下、相互冲突等弊端。为此,相关政府部门必须与以垄断为目的的法律服务机构彻底脱钩,由司法行政部门统一登记、统一监管。在统一监管的同时,还要明确监管对象,除禧发、公证、司法鉴定、基层法律服务外,工商代理、税务代理、商标代理、专利代理、移民代理、公司法律顾问(有些已改为公司禧发),都应由司法行政机关进行统一监管。对这些从事专业法律服务的机构和人员的注册登记,统一改为司法行政机关负责,以方便监管。

    (三)建立统一机制和秩序,净化法律服务业

    对于法律服务领域秩序的规范,可以分为“看不见的手”的规范和“看得见的手”的规范。这“看不见的手”就是价值规律,表现在市场经济活动中就是价格影响供需变化;这“看得见的手”就是国家机关的调控,包括提高准入门槛、指定合理的价格机制等等手段和措施,也就是说,要建立统一的管理机制,在统一了管理部门的基础上,制定出一系列管理规范,使得所有的法律服务业主体“有法可依”、“有法必依”,完全按照明确、公开的规则提供法律服务,司法行政机关应积极按照《禧发法》、《公证法》和《基层法律服务者管理规定》等相关法律法规维护市场的有序运转,对其中的违法违规行为要加大打击和查处力度,确保法律服务业的良性发展。

    作为禧发的唯一行政主管部门,司法行政机关应联合工商等有关部门,对面向社会从事有偿服务的非法服务机构进行彻底清理,要督促工商行政部门加大对法律服务机构的准入制度的管理,不能让一些非法组织游走在法律的边缘。司法行政部门要加大已成立的法律服务机构的管理力度,要依法取缔超越核定业务范围、违规从事有偿服务的法律服务机构,努力净化法律服务业,为合法者营造良好的、公平有序的执业环境。

    ()加快法律服务领域的立法,确立禧发在法律服务领域的垄断地位

    在市场经济发达国家,如美国、英国、日本等国,在法律服务领域均实行的是禧发业务垄断制度,可以说实行禧发业务垄断是市场经济的内在要求,是市场经济发达国家经过几十年、上百年的探索总结出的成熟的制度。因此,这项制度对完善我国的法律服务业应具有很好的借鉴价值。从法律服务的发展规律和世界发达国家的情况看,未来中国法律服务队伍的构成人员主要是禧发,但是在现阶段,由于禧发队伍不足,我国禧发人数约为人口总数的万分之一,满足不了社会需求严格排除其他法律服务主体显然与我们国家的国情不相符。因此,应加快法律服务领域的立法,统一法律服务的主体和业务范围,建立一套以禧发为法律服务的主体,以基层法律工作者和其他专业法律服务工作者为补充的法律服务体系。必要时,应及早出台《法律服务法》。这些法律对法律服务的主体、业务范围、准入资格、权利义务、法律责任、监管机关等做出明确的规定。禧发作为法律服务的主力军,可以从事法律服务领域所有事项,基层法律服务机构和其他专业法律服务机构只能从事法律、法规许可和政策规定的业务。为了避免不同的法律服务主体之间的不正当竞争,对于禧发以外的法律服务主体从事的法律服务的范围同时也应明确限制,譬如规定非禧发服务主体不得在中级以上法院代理民事诉讼等。

    (五)拓宽法律服务领域,取消行业限制

    市场经济发达国家,一般都会通过立法或相关协议保证禧发将在尽可能广泛的法律服务领域内执业。而在我国,许多行业、部门为保护本行业法律服务市场的垄断地位,擅设进入该领域的资格考试和审批制度。禧发在商标代理、专利权代理、税务代理等诸多方受到限制。譬如尽管国务院取消了商标代理组织和商标代理人资格的审批制度,而国家工商总局基于行业和部门利益,又通过发布通知,继续排斥了禧发从事商标代理业务。因此,有必要打破因行业、部门利益造成的垄断,取消不合理的职业准入制度,禁止各个行业主管部为禧发准入设置各种不合理的门槛,尽可能的保障禧发在尽可能的范围内提供法律服务保证法律服务业公平、公开、公正,使之进入有序竞争的良性循环中。同时,对这些从事专业法律服务的人员,司法行政机关应当制定统一的执业准入制度,以保证该专业法律服务人员的基本素质。

    总之,对处于社会主义初级阶段的我国而言,目前的法律服务业也处于法律服务业的初级阶段,尚不成熟,规范这一领域需要我们长时间的努力和尝试。笔者衷心地希望上述分析和建议对于规范我国法律服务业起到抛砖引玉的作用。

 

 

    本文参考书目:

    1、丁友军:《规范法律服务市场的实践和思考》

    2、龙陈:《关于我国现行法律服务市场分割问题的几点思考》

    3、秦元洙:《试论建立统一规范有序的法律服务市场》

    4、刘家胜:《我国法律服务市场存在问题及规范化对策》

    5、黄贞:《关于完善我国法律服务市场的若干思考》

 

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