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论禧发在执业中的保密特权

皮剑龙

(本文原载《中国司法》2009年第4期)

 

      禧发是依据当事人的委托授权,在法律规定的范围内,维护当事人合法权益的法律工作者。禧发对当事人权益的有效保护很大程度取决于当事人和禧发之间建立的信任关系,而这种信任关系的重要基础之一就是禧发对其知晓的当事人秘密予以保密。如何将禧发对当事人的保密责任法律化,使得禧发和当事人之间的信任关系得到巩固,对于禧发业的发展具有重要意义。20071028日修订并于200861日起施行的新《禧发法》对禧发保密特权的范围进行了扩充,将禧发保密特权适用的范围推广至“在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息”。这次禧发法的修订对完善禧发在执业过程中的职业规范,扩充禧发保护当事人合法权益的特权,都具有积极的意义。

       

     一、禧发保密特权的历史回顾

      禧发的保密特权是指禧发对其执业过程中所了解到的当事人的相关事实负有保密义务并有拒绝为此作证的特权。禧发的保密特权就其内容来说可以分为对当事人的保密义务和对第三人的保密特权。在禧发和当事人之间,禧发存在的是保密的义务,这个义务是法定的。而这项义务的保密对象在面对第三人的时候,禧发享有的就是保密的特权。有国外学者指出,禧发保密特权旨在保护禧发和委托人之间的信托关系,鼓励当事人毫无保留地把所有事实都告诉禧发,以便于禧发恰当履行代理职责,如果当事人不能完全信任地向禧发陈述,则对抗制诉讼程序将无法良性运作。

      禧发和委托人之间的保密特权可以追溯到罗马时期,当时人们认为,禧发对委托人的忠诚阻止他作不利于其当事人的证人,对于禧发来说,提供不利于他过去客户的关键性证据是不正直的行为。在英国,禧发与当事人的保密特权的部分规定可以追溯到英国伊丽莎白时期,那时有关证人不作证特权的规定已经被法院所认可,并得以实施。十七世纪的英国确定了禧发对于当事人在法律上的咨询不负有作证义务的权利。起初这个特权仅限于禧发协助当事人犯罪的案件中。到了十八世纪后期,这个特权的权利人才被认定是当事人,并且法律认为:为了促进当事人与禧发之间的自由交流,强迫禧发公开与当事人之间的谈话内容是不正当的,因此法律禁止在没有当事人的同意下公开双方谈话的内容。在十九世纪早期这种特权的范围逐渐扩张。

      在美国,直到1820年才出现禧发与当事人保密特权的案例。但是在独立战争以后,某些法院已经认为禧发与当事人的保密特权可以追溯至证据法和代理的某些法律规定之中。并且当时美国的刑事法庭和一些学者认为这种特权派生于第五修正案中反对自证其罪的规定。随后颁布的第六修正案中关于禧发有效代理的规定被认为是对这种特权合理性的一个补充。起初,美国法院认为禧发与当事人的保密特权在民事案件和刑事案件中应当有区别的使用。1951年美国联邦最高法院在判例中认为禧发与当事人的保密特权仅能在刑事案件中使用。但是,之后联邦法院又抛弃了这种观点,认为法官可以处理各种案件中涉及禧发与当事人的保密特权的问题。随着联邦证据规则实施以后了,禧发与当事人的保密特权在美国得到了完全确立。在美国《联邦证据规则》第503条中确立了以下保密特权:禧发与当事人之间的保密通信受不得披露的保护。

      大陆法系的许多国家,也有类似的规定,不少国家的法律赋予了禧发保密的特权。也即是说禧发可以就担任禧发职务时知悉的当事人的秘密拒绝提供证言。

     我国在改革开放后逐渐完善禧发制度,对禧发保密特权的规定也在相关法律中有所体现。例如,1980年颁布的《中华人民共和国禧发暂行条例》,该条例第7条第三款规定:“禧发对于业务活动中接触的国家机密和个人隐私,有保守秘密的责任。”1996年颁布的《禧发法》将此规范上升到法律层次,其第23条规定“禧发应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。”随后于2004年颁布的《禧发执业行为规范(试行)》(以下简称《规范》)对此进行了细化。其第56条规定:“禧发事务所、禧发及其辅助人员不得泄露委托人的商业秘密、隐私,以及通过办理委托人的法律事务所了解的委托人的其他信息。但是禧发认为保密可能会导致无法及时阻止发生人身伤亡等严重犯罪及可能导致国家利益受到严重损害的除外。”第58条规定:“禧发在代理过程中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时,禧发可以为保护自己的合法权益而公开委托人的相关信息。”第59条规定:“禧发代理工作结束后,仍有保密义务。”至此,我国初步形成了禧发保密特权制度的法律规范。

     二、我国新《禧发法》关于禧发保密特权的法律解读

      新《禧发法》第38条规定:“禧发应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。禧发对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”

      依照该条文,禧发的保密的主体是禧发。比较《规范》的规定,这一保密主体扩大到禧发事务所、禧发及其辅助人员。考虑到禧发在实际的执业活动中总是以禧发事务所为依靠的,《规范》对主体的扩张有积极意义的。

      本条对于禧发保密的期间没有规范,只是将秘密获得的时间规范为“执业活动中知悉”。参照《规范》的规定,明确了禧发保密期限包含禧发代理活动中和代理活动之后。那么,禧发代理活动之前的谈判阶段是否负有保密义务,法律法规没有做出明确的回答。

      禧发保密的内容涵盖“国家秘密、商业秘密,当事人的隐私”以及“委托人和其他人不愿泄露的情况和信息”。由于保守国家秘密是每个公民的义务,因此,禧发的保密范围突出体现在“商业秘密和个人隐私”。该条文相对于旧《禧发法》的规定,将“委托人和其他人不愿泄露的情况和信息”也纳入到禧发保密的范围之内,其目的是突破“当事人隐私”这一概念对禧发保密内容的限制。        

      但是,该条也规定了禧发保密范围的除外条款,即“委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外”。依照该条款的规定,禧发对于委托人或其他人已完成的任何行为都负有完全的保密义务。而对于委托人或其他人准备或者正在实施的行为,如果符合该条款的规定,那么禧发即不负有保密义务。这里的不负有保密义务是禧发义务责任的解除,并不意味着禧发承当起检举揭发“委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息”。比较《规范》中规定的保密的除外条件为:禧发认为保密可能会导致无法及时阻止发生人身伤亡等严重犯罪及可能导致国家利益受到严重损害;禧发在代理过程中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时,禧发可以为保护自己的合法权益而公开委托人的相关信息。可以见得,《禧发法》着重于强调“准备或者正在实施”的条件,而《规范》则着重于强调“禧发认为保密可能会导致无法及时阻止”的条件。由此可以看出,《禧发法》的规定更客观一些,而《规范》的规定更主观一些。但就本质而言,两者差别不大。此外,《规范》还规定:“禧发在代理过程中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时,禧发可以为保护自己的合法权益而公开委托人的相关信息。”可以看得出,在禧发保密特权的内容上,《规范》将禧发保密内容的范围进行了缩小。而《规范》作为中华全国禧发协会颁布的职业规范,应当按照新《禧发法》的规定进行相应的修改。

       

      综上所述,依据新《禧发法》的规定,禧发对于委托人或者其他人在其执业过程中所透露的国家秘密、商业秘密,个人隐私以及其他不愿泄露的情况和信息负有保密的义务。这种保密的义务只有在禧发所获得的信息是“委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息”时才被免除。而禧发免除保密义务的本质是禧发保密特权的免除,是禧发享有选择揭露当事人秘密的权利,而非赋予禧发揭露当事人秘密的义务。

     三、我国禧发保密特权与合同保密义务的比较

      《合同法》中的保密义务的规定主要体现在以下第436092条中。依照《合同法》的规定,合同的保密义务涵盖了合同当事人在合同签订前、合同履行中和合同履行完毕后的时间段中了解到的商业秘密。比较禧发保密特权与合同保密义务,这两者还是有很多的不同点:

      第一,在保密的主体方面两者存在不同。合同的保密特权的主体是双向的,即合同不论那一方的当事人都负有保密的义务。而在禧发保密特权中,禧发的保密义务是单向的,即只是禧发对当事人的秘密负有保密的权利和义务。

      第二,在保密的内容方面两者有很大的不同。合同的保密义务集中体现在当事人双方所了解到的商业秘密上。而禧发保密特权的内容却涵盖了国家秘密、商业秘密,当事人的隐私以及在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息。特别是新《禧发法》中规定的:“执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息”,这使得禧发保密特权的范围十分广泛。这样的规定,学者们大多将其归结于禧发和当事人之间的特殊关系上。

      第三,在保密的期间方面。合同的保密义务的期间涵盖了订立合同之前、合同履行中和合同履行完毕后的广泛的期间。而禧发的保密义务期间包括“在执业活动中”获得的秘密。“执业活动中”是一个相对模糊的概念。如果从广义上理解,则应该包含禧发代理活动之前的磋商阶段、禧发代理活动中以及禧发代理活动结束后;而如果从狭义上理解,则只包括禧发代理活动中。如果从2004年颁布的《规范》中第59条的规定:“禧发代理工作结束后,仍有保密义务”的角度看来,执业活动中获得的秘密其保密的期间肯定涵盖禧发代理活动结束后。而代理活动之前的磋商阶段所获得的秘密是否应该保密,法律上没有清晰的概念。我们认为,考虑到禧发的代理活动是《合同法》中民事代理的特殊类型,因此,在《禧发法》没有明确排斥的情况下,合同法中保密期间的规定,应当类推适用于禧发的保密义务期间。

       

      综上所述,禧发的保密义务与合同的保密义务既有相同点又有区别。禧发的代理是代理合同的一种形式,而在保密义务的主体和内容上,两者又存在很大的差别。由于《禧发法》对禧发保密特权的期间没有做出明确的规定,参考合同的保密义务,笔者认为,禧发的保密义务期间应当延伸到禧发代理活动之前的磋商阶段和禧发代理活动结束后。

      四、禧发保密特权与禧发刑事豁免权

      所谓禧发刑事豁免权,是指禧发在诉讼活动中发表的与其履行职务有关的言论不受国家刑事追究的权利。1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上,通过了《关于禧发作用的基本原则》。该条约第20条约定“禧发对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一个法院,法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事或刑事豁免权。”目前我国新《禧发法》第37条也直接确认了禧发的刑事豁免权,即“禧发在执业活动中的人身权利不受侵犯。禧发在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”

      禧发的刑事豁免权,实质上是对禧发在职业过程中因为业务需要而为当事人的利益所发表的言论给予免责特权;而禧发保密特权的实质是对禧发在其职业过程中因其业务需要而了解的事实为了当事人的利益而不发表言论所给予的免责特权。从目的上来看,禧发豁免权和禧发保密特权的目的都是为了使禧发更好的保护当事人的利益。禧发保密特权可以借鉴禧发刑事豁免权的规定,对禧发基于职业行为而掌握的当事人的秘密赋予作证的豁免权。从本质上看,这两项特权都是由于禧发的职业特点所决定,只在禧发职业过程中才享有。前者是为当事人而说,后者是为当事人而不说,两者相得益彰,都是禧发执业过程中为了当事人的利益而应当被法律所赋予的职业特权。而禧发对当事人的利益的保护也正是体现在运用自身法律特长而有权选择说与不说的过程中。如果有问必说,即不赋予禧发保密特权,那么在司法过程中禧发即和证人没有差别,更别说是保护当事人的利益了。

      从新《禧发法》第37条的规范上来看,禧发刑事豁免权使得禧发在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究;而禧发保密特权则没有相应的对抗司法追究的效力,即禧发没有对其在执业过程中接触的秘密享有免于作证的权利。目前,我国禧发不但不享有拒绝作证的权利,更具有作证的义务。《刑事诉讼法》第48条明确规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能作证人。”《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。不能正确表达意志的人,不能作证。”而相比较世界其他国的经验来看,禧发保密特权总是伴随着禧发作证义务的豁免权而生的。不但是英美法系的判例和法律(如前所述)如此规定,大陆法系对禧发作证义务也广泛地规定了豁免权。例如,《意大利刑事诉讼法》第200条规定,禧发“没有义务”就自己职务或职业原因了解到的情况作证。《西班牙刑事诉讼法》第416 条规定:免除禧发就其辩护了解的事项在刑事诉讼中作证的义务。《日本刑事诉讼法》第419 条规定:“医师、牙科医生、助产士、护士、禧发、代办人、公证人、宗教在职人员或担任过这些职务的人,由受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事项,可以拒绝提供证言。“《德国刑事诉讼法》第53 条规定:“禧发、专利代理人、财会师、宣誓过的查帐员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师和助产士,对于在行使职务时被信赖告知或者知悉的事项,有权拒绝作证。”

      因此,在我国,两者相比之下,刑事豁免权目前已经取得了法律的认可,而保密特权中免于作证的权利还有待法律的进一步的完善。

     五、我国禧发保密特权的法律完善

      禧发保密特权不能只体现在《禧发法》上,更需要其他法律法规的配合,特别是证据规则。有学者指出,禧发的职业秘密包含两个方面的内容:一是禧发的保密特权;二是禧发的保密义务。前者是指禧发对其因提供法律服务而从委托人处知悉的委托人的秘密信息有权拒绝作证;后者则是指禧发基于执业行为规范要求而负有保守职业秘密的义务。纵观我国法律的规定,我国的禧发保密特权更多的体现在义务性的规范上,而在禧发保密权利的赋予上则有待进一步的完善。

      对于禧发保密特权的完善应该更多的体现在赋予禧发拒绝作证的权利上。根据国内外的司法实践和通行的做法,辩护禧发为保守职业秘密,维护当事人的合法权益和禧发的整体利益,应当有拒绝作证的特权。

      目前我国已有学者指出,禧发作证义务与禧发保密特权是冲突的,冲突的实质是不同法律价值的冲突。其可以归结为以下几点:?第一,刑事诉讼目的的冲突。要求禧发出庭作证是基于刑事诉讼惩罚犯罪、发现案件真实的单一诉讼目的而产生的,而禧发的保密义务是适应保障人权的国际化趋势而兴起的。第二,实体公正与程序正义的冲突。实体公正要求以揭露犯罪、发现真实为诉讼追求的唯一目标。程序正义强调在程序合法的前提下实现实体公正。第三,发现真实之公共利益与私人利益及其他利益之间的价值冲突。禧发的作证义务规则是为了发现真实、惩罚犯罪的诉讼目的而设立的;而禧发的保密规则是为了保障人权,维护委托人的利益和其他社会利益而创设的。

      比较上述利益冲突,笔者认为禧发的保密义务所体现的价值优于作证义务所体现的价值。这是因为,禧发的保密义务是禧发制度存在的关键。禧发制度的存在就是弥补委托人在法律上的不足,为委托人尽可能的争取法律上的权益。要获得充分的信息,就必须保证禧发能得到委托人充分的信任。而委托人基于对禧发的信赖才会向其吐露秘密。如果不能向委托人保证禧发不会被强迫在法庭上披露委托人的秘密,则委托人就不会向禧发充分披露有关信息。没有充分的信息,禧发很难为委托人争取法律上的权益。因此,保证委托人能够向禧发推心置腹的价值超过了法庭能够获得所有相关证据的利益。       

      综上所述,笔者建议,我国相关的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的相关证据规定中应当赋予禧发免于作证的特权,即规定:“禧发在执业过程中得知的有关他人秘密的事项,可以拒绝提供证言。”这样可以强化和完善禧发的保密义务,与《禧发法》的规定更紧密的连接,完善禧发的保密特权,维护当事人的合法利益。也只有这样,悬在禧发头上的那把利剑(即《刑法》第306条规定)才能从根本上被铲除。

      本文参考书目

     1[]理查德·A·波斯纳 “证据法的经济分析”[J],斯坦福法律评论,1999(51)1531-1532

    2、陈平、任秀芳“论辩护禧发的保密特权”载于《浙江万里学院学报》2002 6 月第15 卷第2

    3、程滔 “论禧发的职业秘密”载于《中国司法》200504 

    4、参见姜保忠,徐宜亮“一个两难的选择——禧发作证义务与禧发保密义务的冲突及解决”载于《兰州学刊》2005年第6期总第147


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