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另类的指定   别样的垄断

—反垄断法对公权垄断规制不应止步于行政垄断

                                                             

                                                      王向阳

    《反垄断法》已经实施一周年了。在它实施期间,可口可乐收购汇源案使其成为万众瞩目的焦点,赚足了普罗大众的眼球。媒体在回顾其实施周年情况时亦毁誉参杂,专家学者及实务界仍然较为关注其配套规章及细则的出台以使反垄断法更具操作性。但笔者认为,《反垄断法》自身亦有缺陷,其中的行政垄断条款是“漏勺”条款,应当予以补漏。

    中国的经济发展端赖于市场经济几成共识与定论,市场经济的精髓在于自由竞争,而反垄断法的精髓在于维护自由竞争,正因如此,反垄断法才获得“自由经济的大宪章”的美誉。

    所谓行政垄断乃是行政机关滥用行政权力不当干预市场自由竞争之行为。行政垄断在曾经实施计划经济的国家包括前苏东及我国源远流长,所以在实行计划经济的俄罗斯、匈牙利、保加利亚等国的反垄断法中均对其进行了规制。我国反垄断法对行政垄断的反垄断规制已在反垄断法中作出了规定。然而,权力被滥用于市场的并不仅限于行政权力,特别是在分权历史并不久远且历史上是一个权力而非权利主导社会的我国,行政权力之外的其它权力被滥用于自由竞争的市场是客观存在的。

    公共权力划分为立法、司法、行政三大权力,权力的特性之一在于它的侵略性、扩张性,它总是使用到遇到抵抗时为止。法国思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中指出,一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。这就是说,无论是立法权、司法权,还是行政权,都存在着被滥用于干预市场竞争的极大可能。

    现实中,行政权力之外的其它权力被滥用于竞争市场的实例并非鲜见,例如公告送达。《民事诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等法律规定在受送达人下落不明,或者用《民事诉讼法》规定的公告送达之外的其他送达方式无法送达的,适用公告送达。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第88条规定,公告送达,可以在报纸上刊登公告。公告送达的主要目的在于将不明下落的当事人的涉讼事实用广告的方式尽可能地告知之,以敦促其行使诉讼权利履行诉讼义务,防止侵害涉诉当事人(主要是被告、第三人)的权益。据此可见,通过报纸发布送达公告时,必须考虑的是报纸的发行量、传阅率,以使涉讼信息更准确及时地为当事人知晓。这无疑在报纸业者之间形成了一个公告广告的自由竞争市场。报纸业者必须将自己的报纸办得富于吸引力,以更多地吸引客户刊登广告(包括公告广告)而获取利润(广告费)。也就是说,谁的报纸更有利于实现公告的目的且费用更为合理,谁就更有机会通过竞争获取刊登权。此时如果某一行政机关下令某某类公告必须由其下属的《某某行政日报》刊登,它的这一行为无疑是妨碍自由竞争的行为,它将构成行政垄断。依此类推之,如果法院指定就不妨碍报业的自由竞争吗?答案无疑是肯定的。然而,当你到法院诉讼之时,你会发现这个公告绝大多数情况下是要刊登在法院指定的报纸上的。并且,指定的报纸广告费的要价远高于其它报纸的同类广告,指定报纸依此获取了“垄断利润”。

    有人质疑,立法机关也会产生类似的不当干预竞争行为吗?在理论上的回答是肯定的。通常情况下,作为立法机关是通过制定、颁行法案等方式表达立法者对市场竞争的干预,此种形式的干预如依法进行系正当立法行为,是无可厚非的。然而,法案的制定须依《立法法》等法律规定的严格法定程序而为之,这时立法机关就有可能产生绕开法定程序的冲动通过非立法行为或者非法的立法行为干预市场自由竞争。这种情形下,则构成立法权的滥用,故仍须依反垄断法规制之。

    实际上,上列滥用的公权并非严格意义上的司法权、立法权,它类似于行政权力,具备行政权的一些特征,有时介于司法权、立法权与行政权之间,但由于其行使机关的特殊性而无法将其纳入行政垄断的范畴予以规制。然而,可以肯定的是,无论立法权抑或司法权这种对市场竞争的不当干预的后果与行政垄断的反竞争后果并无二致,它们均导致的是竞争在公权力的不当干预下被扭曲的后果,它们都破坏了自由竞争。

    一切行使公权的机构都存在干预市场竞争的冲动,2003年纠正党政机关及群众团体(实际上在非政府组织发育不成熟的时期,群众团体被戏称为“二政府”,它行使了部分公共权力)摊派报刊之前出现的滥用公权强行征订报刊情况就是例证。

    在世界反垄断立法实践中将行政垄断之外的公权不当干预竞争列入反垄断法规制对象亦不乏其例,如乌克兰2001年颁布的《经济竞争保护法》第十五条对权力机关、地方自治政府机关、行政和经济管理监控机关的反竞争行为做出了规定。乌兹别克斯坦1996年颁布的《市场竞争和限制垄断法》第七条也对国家行政机关和权力机关的不当干预竞争做出了规制。塞·约翰逊说,最大限度地行使权力总是令人反感,权力不易确定之处始终存在着危险。基于我国深厚的权力主导社会的历史传统和现实状况,建议我国反垄断法在其修订时将行政垄断之外的公权不当干预竞争行为列入调整对象。

 


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