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浅析期货保证金的法律性质

  方芳

  (发表于《中外法学》199702期)

 

    期货保证金制度是期货交易区别于现货交易的一项重要制度,它不仅是期货履约安全的保证,也是期货市场实行结算制度的基础。因此,实践中发生的期货纠纷案也多与期货保证金有关。目前,国内对期货保证金的法律性质说法不一。笔者认为,期货保证金做为交易者履行期货合同的财力保证,其担保性质是显而易见的,但其属于担保形式中的哪一种,如何适用法律则需具体分析。 

   

    一、“违约金说” 

    违约金是指由法律或合同规定的,当事人一方因过错不能履行或不能完全履行合同时,应向对方支付的一定数额的货币。违约金是我国经济合同违约责任中最为常见的一种责任方式,其目的是为了保证合同的履行。期货保证金虽然也是为了保证合同的履行,但二者有质的区别(1)违约金的支付是以违约事实的发生为前提条件,是违约方向守约方支付的;而期货保证金是不以违约事实为前提,每一位进行期货交易的投资者都必须在交易前向经纪商交纳初始保证金,交易中保证金数额达不到规则要求时,还必须追加保证金,有盈利或保证金数额超出规则要求时,可以提取一部分保证金。(2)违约金具有制裁违约方和补偿守约方的双重功能,即惩罚性和补偿性,违约是否造成损失,不作为违约方支付违约金的条件;而期货保证金,只具有补偿性,即使当事人没有及时追加保证金,其也只对其帐户亏损承担补偿义务,而不另付违约金。所以,保证金的性质不是违约金。 

   

    二、“定金说” 

    《深圳有色金属交易所交易规则》第46条规定:“交易所实行定金制度。定金按成交金额的3%向买卖双方收取,并存入交易所的帐户中。定金根据市场价格变化可以增减”。显然,这里所说的定金是本文中的保证金。那么保证金到底是不是可以和定金同日而语呢?保证金与定金有相同之外:①从设立目的看,都在于担保合同履行;②从担保的手段看,定金是金钱的担保,保证金也大部分是金钱;③从订立合同的形式、内容及生效时间上看,交纳保证金的约定通常也在章程或交易规则中以书面形式写明,以当事人在约定期内交付保证金之日起主合同生效,同样具有从属性。不同之处:①定金担保具有象征性,而保证金的数额必须高于价格波动给期货交易人带来的亏损(包括实际亏损和浮动亏损)数额;②我国《担保法》第91条规定:定金的数额不得超过合同标的额的20%。“虽然交易或履约保证金一般只有期货合同标的额的518%,但主管机构和交易所是可以根据市场风险提高交易或履约保证金的,甚至大大超过20%;③保证金没有定金的制裁性,只有补偿性。保证金在期货合同全部了结后可以返还交纳人余额,未全部了结期货合同时,交纳人也可提取超过规定部分余额,并不存在收取保证金一方一旦违约,交纳保证金人双倍返还的交易规则或法律规定。而定金的交付一方在合同未履行完毕前无权要求返还定金,收受定金的一方不履行约定的义务的,应当双倍返还定金。④保证金可以用金钱以外的仓单等担保,而定金不能。所以,保证金与定金的法律性质有较大不同,不能画等号。 

   

    三、“抵押说” 

    在我国《民法通则》中,担保人提供的担财产无论是动产还是不动产,也不论是否转移占有,都称为抵押。从这点上说,保证金的性质属于抵押。但新颁布的《担保法》以担保财产是否转移占有区分抵押和质押,转移占有为质押,不转移占有为抵押,这就否定了保证金属抵押性质的说法。期货保证金的所有权虽仍属期货投资者,但其并不占有充当保证金的财产,而是结算所、结算会员或交易者委托的期货经纪机构占有。因此,保证金的性质不属于抵押。 

  

    四、“质押说” 

    质押,也称为质权,是指为担保一定债权而成立的,债权人对于债务人或第三人移转占有而供担保的特定财产或权利就其交换价值优先受偿的物权〔注1〕。质权与抵押权在目的和优先受偿上并无二致,但质权是一种以移转标的物之占有为要件的担保物权,含有留置权的效力,即以占有标的物来给债务人造成压力,督促其主动履行债务〔注2〕。交纳期货保证金在移转质物的占有、以担保债权实现为目的、以及对质物之交换价值优先受偿上与设立质押有相同之处,但保证金中大多数是现金,现金可否作为质物一直是个有争议的问题。根据质物的性质,“质物应当是特定物,包括独一无二的物和特定化的种类物,不特定物不能是质物。”〔注3〕所以,如果将现金包封好交质权人保存,该现金就成了特定物,质权成立。如果直接将现金交给债权人,则不属质押。用于保证金的现金不可能是包封保存的,故现金不是质物。 

    笔者认为,保证金具有担保性质,但相对于我国《担保法》而言,它是一种特殊形式的担保。其特殊性主要有:①预付性。保证金是在期货合同成立前,由期货交易者给付结算机构或经纪机构的。②双向性。期货交易制度决定了无论是期货合同的买方还是卖方,都必须给付结算机构或经纪机构保证金;而不是一般担保形式中的债务人给付债权人金钱或财产作为履行债务的担保。③变动性。保证金在期货合同未到履行期前,随期货市场价格波动和市场规则规定而变动,其数额低于交易所规定的最低数额时,需追加保证金。对于国内交易所允许用有价证券、票据和仓单折价充当保证金的,可适用《担保法》中质权担保的有关条款。依我国《担保法》分类,有动产质权和权利质权。目前国内没有交易所以动产充当保证金之财产的。有价证券、票据和仓单均属权利质权的标的物。所谓“权利质权”,是指除所有权、他物权以外的可转让的财产权之上设定的质权。依权利质权的分类,期货保证金可分为两类:①债券、票据、存款单、仓单为债权质权。质权人对入质的债权及其附随性债权有直接收取,使被担保债权得以实现优先清偿的权利。如债券和存款单的利息,质权人即交易所、结算所或经纪机构有权优先性的收取,用于补偿出质人即期货交易者保证金透支所造成的债务。②股票为股份质权。股票所代表的并非单纯的财产权,而含有一定人格因素,故股份设质实为其中之财产权设质。质权人有股票所有权、优先受偿权,股息和红利的收取权、代位权。出质人不得有不经质权人同意进行导致股份消灭的法律行为,但出质人不失去股东地位,仍可行使议事表决等权利。 

    收取质物充当保证金的交易所、结算所和经纪机构作为质权人,除具有上述权利外,还应负有下列义务:①善良管理人的义务。质权人应妥善保管质物,保管不善造成损失,质权人应负其责;②按合同退还占有质物的义务。被担保债权得以如期清偿或其他原因导致质权消灭时,质权人应及时、安全地退还所占有的债券、股票、仓单等权利凭证。 

    笔者建议,为规范期货市场,应尽快出台《期货交易管理条例》,并在其中以及正在起草的《期货交易法》中,应对期货保证金的形式、保证金的收取、使用和返还等问题做出具体规定,这样可以明确当事人的权利义务,防止不必要的纠纷发生。

 

注: 

  1〕〔2〕董开军著:《债权担保》,第153页,黑龙江人民出版社,19951月,第153155页。 

  3〕见钱明星著:《物权法原理》第363页,北京大学出版社。

 


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