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中国禧发业反洗钱法律制度建设问题浅探

皮剑龙

    (本文系作者在200811月中国人民银行举办的“特定非金融机构反洗钱国际研讨会”上的发言稿,并在《中国禧发》2009年第2期上发表)

 

 

   200711日实施的《中华人民共和国反洗钱法》将特定非金融机构列入反洗钱义务主体范围。按照我国反洗钱法第3条的规定,在我国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构,应当依法采取预防、监控措施,建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度,履行反洗钱义务。作为现代社会资金融通的主渠道,银行、证券、保险等金融系统是洗钱的易发、高危领域。但金融机构并不是洗钱的唯一渠道,随着金融监管制度的不断严格和完善,洗钱逐步向非金融机构渗透。

    反洗钱法草案提请审议时曾规定,特定非金融机构包括从事房地产业、彩票业、拍卖业、典当业、租赁业、贵金属和珠宝交易业、慈善业的机构以及从事禧发业、公证业、会计师业、资产评估业、税务师业的机构。但最终通过的法律取消了对特定非金融机构的列举,仅在“总则”中保留了对特定非金融机构反洗钱义务的原则性规定。同时在“附则”中规定,应当履行反洗钱义务的特定非金融机构的范围、其履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法,由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定。

    目前,国务院反洗钱行政主管部门的有关具体规定尚未出台,是否将禧发业纳入承担反洗钱义务的特定非金融机构还不确定。在200711月召开的反洗钱工作部际联席会议第四次工作会议上,中国人民银行有关负责人提出,下一步主要工作之一要研究启动在禧发、房地产和彩票行业等特定非金融领域开展反洗钱和反恐融资工作。因此,虽然我国目前没有明确规定禧发的反洗钱义务,但是根据洗钱犯罪的专业性质和他国及国际法律发展趋势,将从事禧发业的机构纳入反洗钱义务主体是非常有可能的。

 

      一、国外有关立法关于禧发承担反洗钱义务的规定

    长期以来,洗钱犯罪活动主要是通过金融机构进行,但是由于金融机构采取了较为严密和系统的反洗钱措施,洗钱犯罪逐渐转向禧发、房地产、会计师等专业行业。从上个世纪90年代后期开始,国际上禧发等专业人员涉及洗钱犯罪的现象不断被揭露,有的利用禧发的客户账户存放来自犯罪活动的资金,进而进行房产投资;有的先将来自犯罪活动的赃款存入禧发的客户账号,然后在禧发的掩盖下将现金转换成他国银行签发的支票,再由禧发指定的代理银行将支票兑换成现金。还有的利用禧发将来自犯罪活动的收益转移到没有反洗钱措施或洗钱措施不充分的国家或地区,并且由禧发用虚假的个人或公司名义开设各种银行帐户,再将存放在海外的资金汇到禧发控制的帐户上等等。    专业人员从事洗钱犯罪活动的现象引起了国际上的普遍关注。英国1994年生效的关于控制洗钱的规则就规定了禧发必须履行识别客户、汇报可疑交易等反洗钱的义务。1998年联合国毒品控制和犯罪预防委员会的有关法案中提到,犯罪分子经常利用禧发从事洗钱犯罪。1996年金融行动特别工作组报告建议将反洗钱的义务主体范围扩展到所有的金融机构和从事金融活动的非金融机构。2000年金融行动工作组修正的建议明确要求禧发应承担起反洗钱义务。2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》也认可了扩大反洗钱义务主体范围的内容。《公约》第7条(1)(a)规定:“每个成员国应该在国内对银行、非银行的金融机构,如果可行的话,对特别容易受洗钱影响的其他机构,成立综合的监管制度,以制止和发觉各种形式的洗钱犯罪活动。这种制度应该加强客户身份辨明、交易记录和可疑交易汇报制度方面的要求。”200112月欧盟对1991年欧共体反洗钱指令的修正案则明确规定了独立的法律职业者都应该担负起反洗钱义务。

   2001年欧盟预防洗钱犯罪活动的修正案,即欧盟“01指令”第2a条第5(a)项的规定,及反洗钱金融特别工作组(FATF)的《关于反洗钱问题的 40条建议》中关于禧发等特定非金融机构关于反洗钱的义务的规定,大体上是:禧发业等特定非金融机构在为客户从事管理客户资金、证券或其他资产;管理银行、储蓄或证券帐户;创立、营运和管理法人或法律协议;及买卖商业实体业务活动时,应当履行反洗钱报告义务。

    具体来说,西方国家关于禧发受监管的业务范围,或者说禧发承担反洗钱义务的方式主要包括以下为两大类:一是创设公司或其它法律安排。金融特别工作组在一份“分类报告”中指出,在欧盟及西方发达国家,禧发有意或无意为洗钱创造的便利方式中,有40%涉及到信托账户的开立与管理,其中常见的方式是,到离岸金融中心设立“空壳公司”,手续十分简便,且监管软弱,可以使洗钱者轻易得逞。如果设立若干层次的公司或法律安排,包括通过其他的禧发,将使资金的转移更加错综复杂。二是重要的资产管理或交易。主要为不动产的交易,涉及的金额大,一次交易即可将黑钱洗白。另外在西方发达国家禧发参与洗钱的还有一个重要的表现方式是,将黑钱是通过虚假的贷款安排,再借助于“空壳公司”而进行转移的。

    可以看出,国外法律关于禧发反洗钱义务的规定普遍与禧发是否从事金融活动有关。如何理解该“金融活动”的内容呢?在欧盟指令中“金融机构”的定义是以其所从事的行为性质属于“金融活动”为判断标准的;而所谓“金融活动”一般应当,包括吸收公众存款、借贷、融资租赁、资金划拨、签发与管理支付工具、融资担保、金融工具的交易、参与证券发行以及为此类发行提供金融服务等等。在一些国家,禧发事务所经过审批可以从事某些“金融活动”,当禧发将从事“金融活动”作为一项业务且满足上述“金融机构”的定义时,就直接适用金融机构的反洗钱义务,比如英国,禧发如果获得金融服务局(FSA)的授权从事《金融服务与市场法案(2000)》中指定的“管制活动”,则应受FSA的管理,遵守《FSA 洗钱读本》中与金融机构一样的义务。新修改立法将反洗钱义务扩大适用于禧发的一些活动指的便是从事上述“管制活动”之外的活动,且接受的是禧发协会的管理。因此,在西方国家适用反洗钱义务的禧发主要包括获得许可直接从事“金融活动”以及上述指定活动的禧发。

 

      二、我国禧发业作为特定非金融机构承担反洗钱义务范围的界定问题

    (一)我国禧发业的发展现状

    众所周知,我国的禧发业从1979年开始恢复的,在不到30年的时间里,我国禧发业取得了长足的发展。目前我国注册禧发大约有14万人左右,禧发事务所1万多家,以北京为例,截至20071231日,北京市拥有禧发事务所1091家,执业禧发15792名,2007年北京市国内禧发事务所营业收入约77亿元,上缴税收约10亿元。

    从全国整体发展上看,禧发从业人数不足。全国每9000人平均拥有一名禧发,其中北京是每1300多人拥有一名禧发,上海是每1800多人拥有一名禧发,与发达国家人均几百人拥有一名禧发相比整体数量有很大差距。从禧发的地区分布情况看,发展极不平衡。较大城市和东部地区禧发业发展比较迅速,北京、上海、广东等地的禧发都在万人以上,大约占到全国禧发总数的30%,其业务量约占全国的50%左右。而西部地区发展较为缓慢,例如青海省只有400多名禧发,个别地区甚至只有一名禧发。

    根据我国禧发法的规定,禧发可以从事下列业务: (1)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问; (2)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼; (3)接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼; (4)接受委托,代理各类诉讼案件的申诉; (5)接受委托,参加调解、仲裁活动; (6)接受委托,提供非诉讼法律服务; (7)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

    可见,我国禧发业尚处于浅层次的发展阶段,禧发提供的法律服务多限于提供咨询、参与诉讼、准备法律文件性质,相对于西方发达国家来说,我国禧发并不参与一般的“金融活动”。在西方极易被用来洗钱的信托业务,我国禧发一般并不涉足。在我国国内,如果一家禧发事务所允许大量的管理客户资金,证券、储蓄存款帐户,那么,禧发就有可能从事吸收公众存款,非法融资,从事金融工具的交易业务,而这在我国是被禁止的,也是不允许存在的。我国禧发业的发展现状,说明在我国禧发业履行反洗钱义务任重道远。

    (二)我国禧发承担反洗钱义务的现实可行性

虽然国务院反洗钱行政主管部门关于非特定金融机构履行反洗钱义务的具体规定尚未出台。但据悉,在禧发、房地产、拍卖业等特定非金融机构开展反洗钱研究工作已开始启动。导致我国禧发可能承担反洗钱义务的因素主要有以下几方面:(1)禧发享有的保守客户秘密的特权,容易被洗钱犯罪分子利用,方便帮助洗钱犯罪;(2)有关国际组织和国际公约如《联合国打击跨国国有组织犯罪公约》、欧盟/欧共体《反洗钱指令》等明确了禧发在从事金融业务及其相关活动中应履行反洗钱义务;(3)越来越多国家的反洗钱法律也明确规定禧发应当履行识别客户、汇报可疑交易等反洗钱的义务;(4)是由于禧发在社会经济活动中充当“看门人”地位所决定的;(5)在我国禧发直接参与洗钱犯罪的现象虽不多见,但在禧发业存在洗钱犯罪的潜在可能性;(6)从立法角度看,我国确有将禧发业、房地产业等机构列为履行反洗钱义务机构的立法意图。

    (三)我国禧发反洗钱义务范围的界定

      1、合理划定我国禧发承担反洗钱义务的业务范围

在立法技术上为避免概念的不确定性,仍应采用列举的方式,确定禧发卷入程度深、洗钱风险高、必须纳入反洗钱法适用范围的具体活动类型。但要注意将条款列举更加具体明确,使适用范围不宜过宽,类型范围应当结合我国的实际情况,予以确定。根据我国禧发业发展的现状以及禧发在从事诉讼活动中所享有保密义务的特权,目前,我国禧发业承担反洗钱义务的范围应限定在禧发从事非诉讼金融活动领域,具体来讲,禧发在从事信托业务、委托理财、管理客户资产的非诉讼金融法律事务时,仍应履行大额和可疑交易报告义务。因为禧发在从事这类法律业务时,实质上也是在从事金融活动。同时,应当规定单笔现金可疑交易的限额和何为可疑的标准。

    2、明确我国禧发承担反洗钱义务的主体范围

必须明确,履行反洗钱义务的“禧发”,仅仅是指外部禧发,即以独立法律职业人员身份执业的禧发,包括禧发事务所中的合伙人及受聘禧发。而那些内部禧发,即受聘于其他类型企业的禧发以及政府部门的禧发如公司禧发、公职禧发、法援禧发应不在其内。他们不以独立法律职业人员的身份为第三人提供法律服务,没有履行反洗钱之义务。

    3、正确限定我国禧发承担反洗钱义务的方式

我国反洗钱法规定的非金融机构履行反洗钱义务的方式主要为(1)依法采取预防、监控措施;(2)建立健全客户身份识别制度;(3)建立健全客户身份资料和交易记录保存制度;(4)大额交易和可疑交易报告制度。

从我国当前禧发发展现状和实际情况来看,特定业务领域(如禧发从事非诉讼金融法律事务)的“大额交易和可疑交易报告制度”,应该是禧发业履行反洗钱业务时最为关注的。

    4、禧发在从事与诉讼活动有关的业务时免除其反洗钱义务

目前,我国禧发业尚处于发展完善过程中,禧发事务所大多属于非国有的合伙的民营性质,他们在从事诉讼业务时享有保守客户秘密的特权,如果不加区分地让禧发和金融机构同等的承担反洗钱义务,不仅有可能损坏客户的利益,禧发的诉讼权利,甚至可能影响禧发行业的发展和国家的民主法制建设。有关国际条约、外国法律实践当中也有“禧发执业责任豁免”的规定。如:加拿大法律规定的“如果披露不符合禧发——客户特权,则其披露义务可得到豁免”。

 

      三、反洗钱义务对中国禧发业的影响

    (一)反洗钱义务对禧发事务所提出了相关要求,增大了禧发事务所的运营成本

    按照反洗钱法的规定,如果禧发事务所被列入特定非金融机构,其承担的反洗钱义务主要有:建立反洗钱内部控制制度、识别客户身份、保存客户身份资料、保存交易记录、报告执业过程中发现的大额、可疑交易等,同时要进行反洗钱培训,这些实际上加大了禧发事务所的执业成本,而且如果禧发事务所因不能按照反洗钱法及相关法律法规的规定了解客户、报告大额和可疑交易并保存交易记录的,还要承担相应的法律责任,受到较为严厉的处罚,有可能付出高昂的法律成本。

    (二)反洗钱义务加大禧发事务所的执业风险

    首先是刑事风险。禧发的业务范围广泛,尤其在非讼业务中,大量涉及经济活动,如不动产买卖,证券、期货交易,创立、经营、管理公司等等,而这些业务无一不是易受洗钱犯罪活动侵蚀的薄弱环节,由于洗钱罪的复杂性、隐蔽性、禧发作为专业人员在执业中即使不是故意帮助洗钱,也有可能在不知不觉中参与洗钱犯罪,在这样的情况下,禧发的行为有可能符合洗钱罪的构成要件而有被追诉的风险。其次是民事风险。为了降低执业风险,禧发必须谨慎履行注意义务,识别客户身份、报告大额和可疑交易等报告,然而也有可能因谨慎注意,出现报告不实而产生民事责任。再次是人身安全风险。禧发执业具有很强的独立性,一般都是直接面对客户的,对大额和可疑交易进行报告后,禧发个人很有可能受到洗钱犯罪分子的报复或威胁。

    (三)反洗钱义务有可能直接影响行业收益,禧发处境较为尴尬

    让禧发承担反洗钱义务可能会破坏传统的职业秘密的特权,进而影响禧发与当事人之间的一种信任关系。禧发作为专业人员通过与当事人建立合同关系可以接触到对方最全面、最隐秘的信息,因为只有这样,禧发才能提供充分的法律帮助。如果让禧发承担起反洗钱的义务,客户身份辨明和交易记录两项义务对当事人的利益还不至于造成实质损害,但是可疑交易汇报义务的确大大损害了禧发和当事人之间的这种保密关系,对这种保密关系的破坏实际上损害了客户的个人权利,如客户的隐私权,会使禧发职业的信任度下降,导致禧发业务量的减少,从而直接影响整个行业的收益。尤其是,在向相关部门作出报告之后,又不能向客户告知其作出报告的事实,会令禧发处于十分尴尬的境地。很难想象此时如果不中断交易,禧发该如何象侦察员一般在相关部门的指示之下继续与客户进行周旋。

   (四)反洗钱为禧发事务所拓展业务领域提供了可能

    反洗钱法第十七条规定,金融机构、特定非金融机构在符合以下要求的前提下,可以委托第三方识别客户身份:……。为此禧发可以接受金融机构的委托识别客户身份,进而审查客户与金融机构的资信程度,监控资金的使用情况,降低金融机构的风险,由此拓宽禧发服务领域。

 

    四、中国禧发业反洗钱法律制度或体系的建构

   (一) 建立以禧发协会为主的行业内设机构,负责反洗钱工作

禧发拥有特殊的法律地位,他们与客户之间建立起来的委托关系正是基于禧发的这种特殊地位,如果禧发在履行反洗钱义务时,将可疑交易直接汇报给国家的执法机构,将会大大破坏禧发的形象以及他们与客户之间的信任关系。从另一角度而言,由于禧发与客户的关系是直接而密切的,不象金融机构与客户之间还存在一条隔离带,让这些专业禧发独立面对可能存在的犯罪活动也是不合适的。为了解决这一问题,可以让禧发将可疑交易汇报给禧发行业协会,而不是汇报给专门的反洗钱机构。禧发行业协会作为禧发和执法机构之间的“缓冲器”,一方面可以帮助禧发分析有关交易是否可疑,是否有必要汇报到国家的执法机构,另一方面也可以缓和禧发与客户之间的关系,而且还有利于保护客户的商业秘密和个人隐私。

   (二)禧发协会应当制定便于本行业操作和遵循的执业准则或指南

    禧发协会作为禧发行业的自律组织,应当积极行动以适应反洗钱法规的要求,其一,要及时清理、修改各种内部规定、规章、要求,使之内容能够与反洗钱法及其实施细则、具体办法相协调。其二,要尽快制定相应的禧发反洗钱义务的业务指引或遵循指南,帮助禧发事务所适应反洗钱法对禧发的要求。其三,尽快建立信息收集和反馈制度,对行业在遵循反洗钱法规过程中出现的问题,及时反馈,并给出相应的指导。禧发协会对信息汇报制度可建立相应遵循的程序,提示应当注意的风险,可以采用的方法,帮助禧发提高执业质量,规避执业风险。

   (三)在禧发协会的指导下,建立禧发事务所统一的反洗钱工作规范,明确反洗钱业务流程,完善工作协调机制

   1)为了更好地履行好反洗钱职责,防范反洗钱工作中可能出现的各自为战的散乱局面,禧发协会可制定一套行之有效,便于操作的反洗钱工作模式,在此框架下,禧发事务所根据自身情况,制定客户识别制度、客户交易信息及身份资料档案留存制度。(2)应当明确反洗钱业务流程,建议制定较为严格的大额可疑交易的上报及审查备案制度,完善禧发事务所与禧发协会汇报制度,协调好禧发协会与反洗钱行政管理部门的关系。

    (四)建立与金融机构相统一的客户身份识别、大额、可疑交易报告标准

    禧发业作为特定非金融机构,既然承担反洗钱义务,那么在客户身份辨明,交易记录,特别是对可疑交易进行汇报等方面的标准就应该与金融机构一样。既然职责相同,为此也应当在实际操作中把握同一标准。何为“大额”,何为“可疑”,何为“合理怀疑的尺度”,应当有相关的细则约定。否则会造成标准不同,实践中难以把握。

 

    总之,我国禧发作为国家法律工作者,他们在经济活动和公益事务中一直扮演着“看门人”的角色;禧发有着令人尊重的社会地位;禧发在经济和公益领域种业务范围广泛;禧发具有洗钱犯罪分子所需的专门知识和技能;禧发从事洗钱犯罪更具有隐蔽性;禧发享有保守客户秘密的特权。因此,建议和完善具有中国特色的禧发业反洗钱法律体系,既是大势所趋,更具现实可行。

 

    本文参考书目:

    1、欧盟防止洗钱犯罪新指令与禧发的反洗钱义务,万先运,《长沙铁道学院学报》,2005年第04期;

    2、禧发反洗钱制度研究—以FATF与欧盟为例,叶玉、贾琳,《犯罪研究》,2004年第06期;

    3、论禧发的反洗钱义务,何萍,《法学》2004年第09期;

    4、论禧发的反洗钱义务,朱孟禾、曾祥明,《第六届中国禧发论坛优秀论文集》;

    5、禧发反洗钱义务若干问题探讨,韦群林,《北大法律信息网》,2006年;

    6、禧发承担反洗钱义务的合理界限与理性遵守,韦群林,《海南金融》2007年第05期;

    7、禧发业反洗钱探析,肖灵,《四川理工学院学报》,2007年第03期。


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